Le principe de sécurité juridique en Droit des affaires : Intervention de René KIMINOU lors du 32ème Congrès de la CIB
Le principe de sécurité juridique en Droit des affaires
Par René KIMINOU
Docteur en droit de l’université de Montpelier I
Avocat au Barreau de Fort de France
Maitre de Conférences à l’Université des Antilles (Guadeloupe-Martinique)
Chargé d’enseignement à l’Université de la Guyane
Introduction
Faut-il avoir besoin de principes dès lors que l’on dispose de lois censées apporter des solutions aux problèmes d’organisation de la société ? L’on sait que la loi régule les rapports sociaux aux fins notamment de sécuriser la société. De ce fait, elle est un vecteur de sécurité, les principes venant le cas échéant en complément de la loi occupent normalement une place secondaire dans l’ordonnancement juridique. Portalis recommandait de ne point introduire de principes dans le code civil tandis que pour Carbonnier, les principes ne servent qu’à combler les lacunes du Droit écrit .[1]
Pourtant d’éminents auteurs ont pu relever un florilège de principes aux temps modernes[2], le professeur Aynès parle d’un renforcement de la méthode des principes à l’époque contemporaine [3]. Le principe de sécurité juridique a lui-même suscité une abondante littérature juridique [4] si bien que l’aborder à notre tour n’est point gage de sécurité intellectuelle au risque de ne rapporter que ce qui a été relaté par ailleurs par d’éminents spécialistes. Mais le fait que les organisateurs de ce 32ème congrès l’ont programmé peut être regardé comme un thème dont tous les aspects n’ont point été abordés. Et le traiter en Haïti, pays en voie de développement n’est point un moindre intérêt tant il est vrai que la question a souventes fois été débattue dans les pays développés suscitant alors des réflexions relatives à ces pays [5]. Or la sécurité juridique « est un besoin de tous les peuples » selon le doyen Carbonnier [6]. Et si la réflexion qu’elle génère est mondiale et actuelle ce n’est point seulement par ce que tous les Etats démocratiques connaissent ces phénomènes d’insécurité du fait de la mondialisation [7] mais bien parce que les Etats en développement les subissent aussi autant qu’ils sont également concernés par une mondialisation du droit générant une comparaison des systèmes juridiques mondiaux. A juste titre a-t-on observé que « plus l’activité normative s’épuise en une réglementation tatillonne plus elle ouvre un champ large au développement des principes »[8]. D’où sans doute l’engouement pour les principes en doctrine,en politique, en jurisprudence. Encore faut-il savoir ce qu’est la sécurité juridique. Pour M. Piazzon, la sécurité juridique peut être définit comme : « L’idéal de fiabilité d’un droit accessible et compréhensible, qui permet aux sujets de droit de prévoir raisonnablement les conséquences juridiques de leurs actes ou comportements et qui respectent les prévisions légitimes déjà bâties par les sujets de droit dont ils favorisent la réalisation » [9].Et si la quête de sécurité juridique est menée également en dehors de la loi, c’est que celle-ci n’y pourvoie point suffisamment à moins qu’elle ne présente deux faces comme Janus dieu des Romains – une face reluisante – celle de la sécurité –une face non reluisante, celle de l’insécurité. Dans la mesure où la loi peut être de mauvaise qualité et l’inflation législative des pays développés est source d’insécurité juridique comme on a pu le constater notamment en Allemagne [10], tandis que la vétusté des législations des pays en développement souvent héritées de l’époque coloniale l’est tout autant. Les temps modernes connaissent une exportation par les pays développés de leurs législations de propriété intellectuelle vers les Etats sous-développés au travers des accords bi et multilatéraux se superposant à l’Accord des droits de propriété intellectuelle touchant au commerce international (ADPIC)- Ignorant le principe de territorialité des lois, des organisations internationales, régionales, professionnelles élaborent des législations applicables à plusieurs Etats : organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (Ohada) organisation pour l’harmonisation du droit des affaires dans la caraïbe (Ohadac), Union européenne édictant des normes applicables aux Etats membres. Paradoxalement en cherchant à sécuriser les relations d’affaire, ces ordres juridiques génèrent aussi l’insécurité juridique. Et comme la sécurité juridique peut être regardée selon Battifol comme : « le but final et ultime du droit » [11], elle est recherchée dans de nombreux domaines juridiques y compris donc en droit des affaires. Les particularités tenant à chaque discipline juridique font que le principe de sécurité juridique ne se manifeste point de la même manière, son accommodation aux droit des affaires peut s’avérer improbable (I) et que son effectivité qui n’est point toujours évidente, est tout de même probable (II).
- Une accommodation au droit des affaires improbable
Le principe de sécurité juridique connaît une accommodation difficile (A) mais une difficulté surnombrable, le principe étant sans doute nécessaire (B)
- Une accommodation difficile
Les caractères d’accessibilité (1°) de clarté (2°), d’intelligibilité (3°) et de prévisibilité (4°) rendent incompatible le principe avec une matière très fluctuante.
1°) une accessibilité difficile
La difficulté tient à la modalité de publication (a) et à la multiplication des sources du droit des affaires (b).
- La difficulté tenant à la modalité de publication
Etant destinée au public, celui-ci doit être en mesure de prendre connaissance de la loi. Or si certains Etats disposent d’un journal officiel, d’autres n’en disposent point ou ne le publient point régulièrement. Nous relevons que l’article 40 de la constitution haïtienne fait obligation à l’Etat de donner publicité par voie de presse parlée, écrite et télévisée aux lois… Mais la publication des lois intéressant de plus en plus un public international et point seulement national ne devrait-on point entre autres publier électroniquement ? Une réponse positive prend appui sur la nature régionale ou internationale des législations encadrant les affaires. L’opérateur économique répondant à un appel d’offre international éprouve un intérêt à connaitre la législation du pays émettant pareille offre. Pourtant, il a été remarqué que la publication électronique de la loi, seul mode d’accès à celle-ci en Belgique est critiquée comme ne tenant point compte de la fracture numérique.Le droit se mondialisant, il faut aussi en mondialiser la publication et la connaissance. La diffusion électronique permettrait une meilleure connaissance des législations caribéennes appartenant à plusieurs familles juridiques
- La difficulté tenant à la multiplication des sources du droit des affaires
La multiplication des sources du droit a été mise en exergue [12]. En effet, le droit des affaires se mondialisant [13], il n’émane plus que des seuls législateurs nationaux, institutions privées ou internationales l’élaborent. Le professeur Teyssié parle de frénésie normative [14]. Des lois-modèles d’un droit des affaires caribéen harmonisé sont proposées par l’association ACP legal à des opérateurs économiques, à charge pour les Etats de la caraïbe de s’en inspirer ou de les intégrer dans l’ordre juridique national. Aussi, la nouvelle législation de droit international privé de la République dominicaine s’inspire t-elle de la loi-modèle de l’organisation pour l’harmonisation du droit des affaires dans la Caraïbe (Ohdac). Le droit des affaires régissant des Etats de l’Union européenne s’impose aux Etats membres, des règles juridiques émanant des pratiques professionnelles, les principes UniDroit et d’autres dispositions des nombreuses organisations internationales ont cours en matière de commerce international. Certaines législations sont d’un accès assez facile, d’autres le sont moins sauf à certains professionnels auxquels elles sont spécialement destinées à charge pour eux de les clarifier.
2°) Une clarté difficilement réalisable
La loi doit être claire d’où l’intérêt de la simplification, car ce qui est complexe ne peut être utilisé (Paul Valéry, Eupalinos). L’on opine alors que la clarté est appréhendée sous l’exigence de la lisibilité, d’où concision et précision. Mais trop de détails en vue de préciser ne nuit-il point à la clarté ? Par ailleurs, chaque discipline du droit des affaires présente une technicité particulière due à des expressions qui lui sont propres mais pouvant la rendre inintelligible.
3°) Une intelligibilité difficile à satisfaire
En la matière, la difficulté peut résulter notamment d’une réception d’un ordre juridique étranger (a) ou d’un conflit de terminologies (b).
- a) La réception d’un ordre juridique étranger, obstacle à l’intelligibilité
De nombreux avocats présents au 32èmecongrès sont originaires d’anciennes colonies belges et françaises dont le droit des affaires est inspiré des anciennes puissances tutélaires. Il est rédigé dans une langue étrangère même si, avec le temps celle-ci est devenue officielle ou à tout le moins pratiquée par une élite intellectuelle. Encore que nombre d’expressions demeurent en langue latine et inintelligibles à une partie de pareille élite ayant accédé aux études de droit après la mort du latin. Et c’est sans doute une heureuse initiative que celle du législateur haïtien dont l’article 40 de la constitution oblige l’Etat à publier en français et en créole, cette dernière langue étant majoritairement parlée par la population. L’observateur des sociétés créoles peut toutefois douter que tous les concepts juridiques de langue française ont des équivalents en langue créole ce qui rapproche d’un conflit de terminologies.
b)Le conflit des terminologies, obstacle à l’intelligibilité
Le droit des affaires devient mondial, international ou régional. Il s’applique de ce fait à un espace linguistique varié mais souvent rédigé en une ou deux langues principales alors qu’il doit être également compris dans des Etats dont la langue n’est point celle du texte légal. D’où l’indispensable traduction de la législation commune à plusieurs Etats avec un risque de conflit de terminologies, des termes utilisés dans une langue donnée n’ayant point forcément d’équivalent dans telle autre langue. Il a été remarqué que certaines dénominations sociales françaises du droit des affaires de l’Ohada ne pouvaient être traduites aisément en anglais sauf à recourir à des approximations, d’où une difficulté de compréhension du droit uniforme Ohada pour des juristes anglophones [15]. Quitte à les associer à la rédaction des actes uniformes Ohada et à leur changement prévisible.
4°) une prévisibilité paradoxale
La prévisibilité est la possibilité de prévoir l’avenir avec en toile de fond la stabilité. Il est alors redouté la rétroactivité des lois d’interprétation large en droit des affaires au risque de déstabiliser les relations commerciales. La prévisibilité est dangereusement menacée dans les pays développés connaissant une inflation législative. L’on aurait pu alors se satisfaire d’une stabilité législative que connaissent principalement bon nombre d’Etats sous-développés, anciennes colonies ayant conservé pendant très longtemps ou conservant encore l’ancienne législation coloniale. Et serait alors preuve de prévisibilité entre autre la législation haïtienne de propriété industrielle datant de 1954 ou de certaines législations d’Etat africains francophones datant de la période coloniale. A l’opposé de l’inflation législative c’est plutôt l’obsolescence de la loi qui peut être source d’insécurité juridique. Il faut alors en déduire que le changement des lois ou les revirements des jurisprudences ne sont point forcément incompatibles avec la prévisibilité. Le principe est alors accommodable.
- B) Une accommodation nécessaire
L’économie du marché a besoin d’être régulée par des mécanismes juridiques déterminant le comportement des opérateurs économiques. Il a été longtemps observé que le fonctionnement du marché ne saurait être subordonné à la théorie de la main invisible. Le laisser-faire, le laisser-aller (Adam Smith). Pour les pays en développement en quête d’investissements étrangers la sécurisation de l’environnement des affaires est un objectif primordial. D’où l’accord de coopération entre l’Ohada (Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) et l’OAPI (Organisation Africaine de Propriété Intellectuelle) à cet effet [16].
La sécurité juridique ne peut être obtenue qu’en luttant contre certaines pratiques : corruption, paradis fiscaux générant une fiscalité dommageable, la caraïbe abritant de pareils paradis, déloyauté, etc. L’on peut alors relever l’existence d’une règlementation haïtienne de répression de la corruption et l’engagement solennel de son chef d’Etat de lutter contre la corruption. Les Etats tels que la France, le Canada, la Belgique la Suisse disposent aussi d’un mécanisme juridique de répression de la corruption et de lutte contre l’évasion fiscale. Le principe de sécurité juridique se rencontre dans le système anglo-saxon du précédent judiciaire (stare decisis). Une décision judiciaire antérieure s’impose au juge dans une affaire similaire [17]. Le principe imprègne également le droit anglais des contrats [18].Le droit allemand le prévoit en droit économique [19]. Il se rencontre également dans bon nombre de disciplines du droit des affaires.
En droit de la propriété industrielle, les législations canadienne, belge, française, haïtienne, suisse et de l’organisation africaine de propriété intellectuelle prévoient des conditions auxquelles l’objet protégeable doit satisfaire avant la délivrance du brevet, de la marque, d’un dessin ou d’un modèle. De même que le titulaire du titre jouit d’un monopole d’exploitation en vertu duquel il peut faire sanctionner quiconque perturberait l’exploitation du titre.
Le droit de la concurrence sécurise les rapports commerciaux en sanctionnant les pratiques déloyales et bien d’autres pouvant fausser le jeu de la concurrence. Le droit de l’arbitrage consacre l’indépendance de la clause compromissoire, l’indépendance et l’impartialité des arbitres, le droit du commerce international dénie au juge et à l’arbitre le pouvoir de réviser le contrat. Des marchés financiers seraient fortement perturbés sans exigence de sécurité juridique.
Le droit international de l’investissement est irrigué par la sécurité juridique des investissements étrangers. Les traités bi et multilatéraux des investissements contiennent des dispositions juridiques spécialement élaborées en vue de sécuriser les investissements étrangers.Mais la sécurité juridique recherchée au travers ces dispositions est-elle probable ?
II – Une effectivité du principe probable
Il ne suffit pas de proclamer le principe ou de l’adopter, encore faut-il qu’il soit appliqué. Les enjeux doivent être préalablement cernés (A) pour ensuite proposer quelques modalités (B)
- A) Les enjeux
Les systèmes juridiques sont de nos jours analysés, comparés en raison de leur aptitude à favoriser les investissements. Les rapports « doing business » de la Banque Mondiale, les analyses économiques du droit nous édifient en la matière. Ainsi dans son rapport 2018, la Banque Mondiale relève à propos du Sénégal une réduction des délais d’exécution des contrats, une baisse des frais notariés pour la constitution d’une société et des frais de transfert de propriété parmi les améliorations apportées au droit des affaires et ayant permis de mieux classer le Sénégal [20]. Selon M. Canivet : « Aujourd’hui, les mérites d’un système de droit s’apprécient à ses aptitudes à permettre la production et la circulation de la richesse, à favoriser le développement économique et l’intégration sociale et à assurer la sécurité juridique »[21]« . Les normes déterminent l’organisation notamment des entreprises quant aux modalités d’exercice du pourvoir et de prise des décisions [22]. Pour les pays en développement en quête d’investissement et disposant d’une législation du droit des affaires harmonisée ou uniformisée, la connaissance par les entreprises de cette unique législation facilite l’installation dans plusieurs Etats formant un espace juridique régional intégré. L’accomplissement de certaines formalités est simplifié. A cet effet, l’uniformisation du droit de la propriété intellectuelle par des Etats africains au sud du Sahara peut être citée. Une telle législation régit les Etats membres, les formalités des demandes des brevets, marques, dessins et modèles sont centralisées auprès d’une organisation commune l’OAPI [23], délivrant un titre valable dans tous les Etats membres. A contrario le demandeur devrait constituer autant de dossiers que d’Etats membres et s’acquitter de plusieurs taxes et connaître plusieurs législations nationales différentes.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique comporte une sécurité juridique ayant produit un effet d’attraction des investissements au point d’inspirer l’harmonisation du droit des affaires dans la Caraïbe. En effet, le préambule du traité Ohada prévoit que le droit des affaires doit être appliqué : « Dans les conditions propres à garantir la sécurité juridique des activités économiques afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement ». Au plan national des Etats interviennent dans l’économie en s’appuyant sur des mécanismes juridiques aux fins d’atteindre des objectifs, notamment de développement. Haïti a mis en place un comité en charge de moderniser le droit des affaires en vue de le rendre attractif des opérateurs économiques. L’exigence d’efficacité conduit les Etats développés à élaborer des règles de régulation en vue de soutenir le développement économique. Et si le principe de sécurité juridique peut permettre de réaliser des objectifs principaux des Etats et des entreprises encore faut-il en préciser les modalités.
- B) les modalités
Si nécessaire soit-il, le principe de sécurité ne peut à lui seul suffire à susciter le développement, d’où l’intérêt de le combiner avec d’autres (1°), l’avocat étant lui-même mis à contribution (2°)
1°) La combinaison avec d’autres principes
Il a été relevé que le principe de sécurité juridique connait des limites notamment en ce qu’il ne peut empêcher une mise à jour de la loi ou les revirements de jurisprudence. D’où la nécessité de le combiner avec d’autres principes : d’adaptabilité, de justice, d’équité, d’efficacité, de confiance [24]. Il faut sans doute dans certains Etats se préoccuper de la sécurisation de l’environnement judiciaire. Et si ce n’est encore le cas, forger un principe de sécurité judiciaire. Car si les modes alternatifs de résolution de conflit sont fortement recommandés, le mode de règlement judiciaire ne sera point totalement délaissé. Or l’on a pu critiquer en la matière des procédures très longues, l’issue incertaine des litiges quand ce n’est point le système judiciaire qui est corrompu [25]. L’intervention de l’avocat est de la première importance, tant pour renforcer le principe que pour sécuriser l’environnement judiciaire.
2°) L’intervention de l’avocat
L’avocat peut plaider l’application par le juge du principe de sécurité juridique aux fins de faire triompher la cause de son client. Il a pu être observé en France que de nombreux pourvois en cassation portés par des avocats étaient motivés sur le fondement de la sécurité juridique [26].Un auteur rapporte alors que la sécurité juridique est une notion régulièrement évoquée par les plaideurs et les magistrats dans diverses branches du droit [27].
Le devoir de conseil de l’avocat envers son client le conduit entre autres à sécuriser les rapports contractuels que ce dernier pourrait nouer.Rédacteur d’actes juridiques, il peut insérer des clauses dans un contrat par souci de sécurité juridique.
Dépassant son rôle traditionnel de défense des intérêts de ses clients, l’avocat du 21ème siècle se doit de contribuer à la rédaction des lois. Il dispose d’une expérience professionnelle indispensable au législateur. Ainsi, la législation uniforme de l’Ohada a t-elle été rédigée en partie par des professionnels dont des avocats [28].
Nous relevons la participation des avocats à l’harmonisation du droit des affaires dans la caraïbe, soit en apportant des réflexions sur les modalités de pareille harmonisation, au besoin en suggérant la prise en compte des principes connus en droit des affaires ; soit en contribuant à l’élaboration des lois-modèles. Le barreau de Port-au-Prince annonce l’organisation sous son égide d’un forum sur l’environnement des affaires en Haïti [29]. Preuve que l’avocat des temps modernes ne peut se désintéresser des problèmes de la société dans laquelle il évolue ni en être un simple observateur. Et le fait que ce 32ème congrès tenu dans un pays à la recherche de son développement avec au programme des questions liées à celui-ci constitue à coup sûr une invitation de l’avocat à s’engager. Mais l’engagement permettant une effectivité doit s’effectuer dans une solidarité des différents barreaux en vue d’un échange constant d’initiatives et d’expériences. Les technologies de l’information et de la communication peuvent supporter cette solidarité dont font montre les paysans haïtiens sous forme de coumbite à l’effet de donner l’effectivité à leurs tâches dans un contexte extrême difficile (Jacques Roumain, Gouverneurs de la rosée).
Encore faut-il que l’avocat se forme de plus en plus et notamment aux modes alternatifs de résolution de conflits non exclusifs de sécurité juridique et soit sensibilisé aux défis sociaux, au relèvement desquels il doit participer, ce qui présage d’un bouleversement de la profession, le 21èmesiècle est entrain de façonner un avocat autre que celui des siècles derniers. Et si l’on considère que les solutions proposées lors de ce 32ème congrès doivent connaitre une certaine effectivité, il faudrait en prévoir un spécial pour une évaluation. Ce, contrairement à la juste remarque du professeur Bernard Teyssié pour qui « l’impératif de sécurité juridique est régulièrement proclamé et promptement oublié »[30]. Et comme le docteur Pradel Pompilus rapporte que Lafontaine recommandait de toujours laisser, dans les plus beaux sujets quelque chose à penser [31]…
Travaux cités
[1]Cité par L. Aynès, Moins de règles et plus de principes ? Rev.jurisp.com, avril 2017, n°2 pp.174 et S.
[2] P. Morvan, les principes généraux du droit et la technique des visas dans les arrêts de la cour de cassation. In droit et technique de cassation. Coll. Droit in situ 2007 ; add. Le principe de droit privé, éd : Panthéon-Assas, 1999
[3] L. Aynès op. cit. idem.
[4] Sécurité juridique et droit économique. Sous la direction de L. Boy, J.B Racine, F. Siiriainen. Ed. Larcier. M. Pactau, la sécurité juridique, un principe qui nous manque ? a.j.d.a, 20 juin 1995, n° spécial, pp.151 & 152. F. PollaudDulian, à propos de la sécurité juridique. R. T.D Civ. 2001 p487 ; A. Cristau, l’exigence de sécurité juridique. D. 2002, p.2814. T. Piazzon, La sécurité juridique. Th. Defrénois, coll. Doctorat et notariat, t.35, 2009 ; B. Teyssié, l’impératif de sécurité juridique, le monde du droit, écrits rédigés en l’honneur de J. Foyer, Economica 2008, pp.985, et S.
[5] F. Sagaut, avant-propos à l’ouvrage la sécurité juridique, un défi authentique 11ème congrès des notaires de France, Lexis Nexis 2015.
[6] F. Sagaut, op- cit. idem.
[7] F. Sagaut, op- cit. ibidem.
[8] F. Sagaut, op- cit. passim
[9] T. Piazzon op-cit idem, p.62
[10] F. Sagaut, avant-propos à l’ouvrage la sécurité juridique, un défi authentique 11ème congrès des notaires de France, Lexis Nexis 2015.
[11]Batiffol, la philosophie du droit, Puf-Coll. Que suis-je ? 10ème édition 1997, p.103.
[12] Sécurité juridique et droit économique, Larcier 2008.
[13] La mondialisation du droit. Sous la direction E. Loquin et C. KessedjianLitec, 2000.
[14] B. Teyssié. op. cit. idem.
[15] Moore Dikerson et S.O. Morétau les frontières de la langue et du droit vers une méthodologie de la traduction juridique, rev. intern-dr-compar. Oct-déc 2009, Paris n° 4 p.707.
[16] R. Kiminou, l’Ohada et l’intégration des droits de propriété intellectuelle de l’OAPI : de l’art d’intégrer des droits intégrés – rev. de la recherche juridique droit prospectif 2016-3, pp.1363 et S.
[17]A. Guinchard, sécurité juridique en commonlaw, in sécurité juridique et droit économique, op. cit. pp.101 et S
[18] R. Cabrillac, Droit européen comparé des contrats, 2ème éd. Lextenso p.34.
[19] H. Ullrich, la sécurité juridique en droit économique allemand, observations d’un privatiste. In sécurité juridique et droit éco. op. cit. p.73.
[20] Jeune Afrique du 17 déc. au janv. 2018 pp.60 et S.
[21]in la cour de cassation et les divergences de jurisprudence. in les divergences de jurisprudence. Publications de l’université de Saint-Etienne, 2003, pp.141 et S.
[22]B.Teyssié. Op. cit. idem.
[23] R. Kiminou, le brevet d’invention africain. Th. Montpelier 1, 1990.
[24]J. Chevallier le droit économique : insécurité juridique ou nouvelle sécurité juridique.in sécurité juridique et droit économique, op- cit. p.559.
[25] I. Sayegh, L’Ohada, instrument d’intégration juridique des pays africains de la zone franc. Rev. Jurisp.com, juin 1999, p.237.
[26] F. Sagaut, op cit. idem.
[27] T Piazzon, op. cit, p.117.
[28] B. Martor, N. Pilkington, D. Sellers, S. Thouvenot. Le droit uniforme africain des affaires, issu de l’Ohada. Lexis nexislitec 2004, p.X.
[29] 15 mai 2018.
[30] B. Teyssié, L’impératif de sécurité juridique, le monde du droit, écrits rédigés en l’honneur de J. Foyer, Economica 2008, pp.985 et S.
[31] P. Pompilus, Introduction. In Histoire d’Haïti de Th. Madiou, T.IV.
